Prawo karne będąc już od dłuższego czasu zachłysnięte ochroną praw człowieka, zresztą tak jak cały świat zachodni dumnie stwierdza: Gedanken sind zollfrei (dosłownie z niem. - myśli są wolne od cła), co w kontekście prawa karnego oznacza, że zamiar popełnienia przestępstwa jest niekaralny. Tymczasem, jeżeli spojrzymy na konstrukcję karalnych form popełnienia przęstępstwa: przygotowania (które co do zasady jest niekaralne, a karze podlega, kiedy ustawa tak stanowi) oraz usiłowania powinny dojść do odmiennych wniosków. Zasadniczo popełenienie przestępstwa polega na dokonaniu go, tzn. zrealizowaniu znamion popełnienia przęstępstwa, np. dokonuje przestępstwa (popełnia je) ten, kto zabił inną osobę. W tych samych granicach ustawowego zagrożenia odpowiada za przestępstwo ten, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje (usiłowanie). Z czym zatem innym mamy tutaj do czynienia jak nie z zamiarem popełnienia przestępstwa? Z uzewnętrznionym i potencjalnie niosącym bezpośrednie zagrożenie dla dobra prawnego, ale jednak tylko zamiarem, który to zamiar, według wszystkich opracowań z prawa karnego materialnego, jest niekaralny, choćby był uzewnętrzniony.
Osoba usiłująca popełnić przestepstwo nie wypełnia znamion przestępstwa (zakładając, że za wypełnienie tych znamion na potrzeby tego sporu będziemy uważali tylko spełnienie dyspozycji przepisy karnego penalizującego dane zachowanie). Penalizacja tego zachowania jest związana wyłącznie z tym, że w opinii sądu orzekającego zaistniało zagrożenie dla dobra prawnego w postaci uzewnętrznonego zamiaru. Jeśli przyjmiemy założenie racjonalnego ustawodawcy (a raczej, nazwijmy go dla uniknięcia sporów z kategorii filozofii, bo też prędzej to znaczenie - rozsądny jest tu lepsze i legło u podstaw stworzenie tego kontrfaktycznego postulatu prawodawczego) to nie możemy uznać tego rozwiązania za właściwe. Orzekanie A PRIORI o tym, że zachowanie rzekomego sprawcy doprowadziłoby do dokonania przestępstwa stoi w jawnej sprzeczności z formalnie pojętą istotą sprawiedliwości. Po drugie, do stwierdzenia usiłowania potrzebne jest stwierdzenie zamiaru, który też praktyce wydaje się być obiektywizowany nawet nie do skutku tego uzewnetrznienia (bo do zaistnienia skutku nie doszło), ale zobiektywizowane do przyjętego aprioryczne skutku, który chcąc spełnić zadośc wymaganim logiki nie może być uznany za wywnioskowany dedekucji, lecz jedynie indukcjyjnie.
Chciałem jednak wyraźnie zaznaczyć, że w mojej wypowiedzi nie oceniam słuszności penalizacji poprzedzających dokonanie form stadialnych popełnienia przestępstwa, jednak zauważam tu konieczność fałszu w przyjętym rozumowaniu i wytłumaczeniu tej koncepcji.
Niepierwotne, tak to naziwjmy, formy popełnienia przestępstwa (stadialne i współsprawcze) zostały wprowadzone w wyniku m.in. rozwoju technicznego społeczeństw i potrzeby przypisania odpowiedzialności osobom, które często według klasycznie rozumianego prawa karnego nie odpowiadałyby. Nie chcę tu stwierdzić, że w starożytności, nie karano usiłowania, ale przede wszystkim według mnie zawsze (i tak powinno być może i teraz) karane były działania umyślne a penalizowanie nieumyślności, mimo pewnej użyteczności praktycznej jest w pewnym sensie nieetyczne, jeśli za podstawę możliwości etycznej oceny uznamy świadomość działania oraz w pewnym sensie niesprawiedliwe według społecznego odczucia sprawiedliwości. Sprawa się trochę komplikuje w przypadku niezachowania należytej ostrożności. Z drugiej strony czymże jest obiektywne przypisanie odpowiedzialności za nieświadomie nieumyślnie popełniony czyn zabroniony jak nie pewnego rodzaju przypadkiem mistycznej odpowiedzialności zbiorowej?

CDN...